《企業國有資產交易監督管理辦法》簡評 時間： 2016-07-20 10:09:50
32號令在總結2003年《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》（“3號令”）等現有規范及其實踐經驗的基礎上，擴展了強制進場的交易類型，將企業增資和重大資產轉讓納入進場交易范圍，并針對三類交易分別規定了可以采用非公開協議方式交易的條件及審批權限；在進場交易程序方面，32號令基本沿襲了3號令和《企業國有產權交易操作規則》的現有規定，不同程度的延長了掛牌公告期、新增產權轉讓信息預披露和交易成交公告要求。32號令并未廢止或替代3號令或任何其他與國有資產轉讓相關的規定，只是概括性的要求現行企業國有資產交易監管相關規定與32號令不一致的，以32號令為準。
適用對象
32號令適用于“企業產權轉讓”、“企業增資”和“企業資產轉讓”三類國有資產交易。而其中所說的“企業”，則包括國有獨資/全資企業、國有控股企業和國有實際控制企業。
上述四類主體之中，前二者比較容易理解。就“國有控股企業”和“國有實際控制企業”的認定，32號令似乎承繼了2008年《國務院國有資產監督管理委員會關于施行<上市公司國有股東標識管理暫行規定>有關問題的函》（“80號文”）、以及2012年《國家出資企業1產權登記管理暫行辦法》（“《產權登記辦法》”）逐步發展出來的認定標準，籠統而言，將具備下述特征的主體納入其適用對象的范圍：（a）國有股東直接/間接單方持股超50%；（b） 國有股東共同持股超50%并且國有為第一大股東；以及（c）國有持股未超50%但國有為第一大股東且其對公司存在實際控制。
概念似乎清晰，然而細究之下，32號令第四條的多處行文卻頗值商榷。比如，上述（a）項的用語為“擁有股權比例超過50%的各級子企業”，是否要求各級子企業逐層穿透之后仍需持股超過50%？還是持股超過50%的第一層子企業在第二層子資企業持股也超過50%即可？再如，上述（b）項共同持股的每個國有股東均被限定為履行出資人職責的機構或國有獨資/全資企業，那么如果出現類似“國有獨資企業（公司）50%+國有控股公司30%+私營企業20%”的股權結構、且作為第一大股東的國有獨資企業（公司）并無實際控制能力，僅就文義而言，具有上述股權結構的公司無法被歸入32號令第四條列舉的任何一類，盡而導致32號令對其無法適用。但反觀上述虛擬例舉，常識上這種股權結構下的公司應該是一家標準的國有控股公司。
如上所言，80號文、《產權登記辦法》及至本文討論的32號令，都在試圖界定“國有控股企業”和“國有實際控制企業”的內涵和外延，不同定義之間所差無幾但又不盡一致。立法技術上的欠缺可能導致實際執行中的混亂，需要專業律師介入針對個案進行細致分析。
為下文討論方便，我們在本文中將國有獨資/全資企業、國有控股企業和國有實際控制企業統稱為“國有企業”。
強制進場原則進一步強化
32號令發布之前，3號令及《企業國有資產法》已明確要求企業國有產權/國有資產轉讓應當在依法設立的產權交易機構公開披露信息，并通過競價等方式擇優確定受讓方。但實踐中有關強制進場的具體適用范圍是否包括增資和資產轉讓一直存在爭論。
就增資而言，國務院于2015年9月23日發布了《關于國有企業發展混合所有制經濟的意見》，從國家宏觀政策層面明確國有企業增資擴股應該進場。少數地方國資委參考國企改制相關規范的要求，規定通過增資擴股形式進行企業改制的，應進場公開進行。
就資產轉讓而言，國務院國資委辦公廳于2013年12月18日發布了《關于中央企業資產轉讓進場交易有關事項的通知》（“78號文”），要求央企及其各級控股企業一定金額以上的資產（包括實物資產、無形資產和知識產權等）對外轉讓，應進場公開進行。多數地方國資委在78號文發布前后也出臺了類似規定。
32號令在總結現狀的基礎上，明確將強制進場的范圍從企業產權轉讓，擴展至企業增資和企業重大資產轉讓。
對企業產權轉讓，在3號令不少于20個工作日的掛牌期要求基礎上，32號令新增非強制性的信息預披露要求，但在轉讓導致標的企業實際控制權發生轉移時，信息預披露為強制性要求，且時間不少于20個工作日。盡管企業增資和企業資產轉讓交易不要求信息預披露，但企業增資的掛牌期不少于40個工作日。上述規定，對發生控制權轉移的企業產權轉讓交易以及企業增資交易的時間表可能造成實質性影響。
就潛在買方資質，32號令規定企業產權轉讓項目原則上不得設定受讓方資格條件，如果確需設置條件，相關內容應當在信息披露前報同級國資監管機構備案。
明確非公開協議轉讓的適用范圍和審批要求
3號令規定，對于國民經濟關鍵行業、領域中對受讓方有特殊要求的，企業實施資產重組中將企業國有產權轉讓給所屬控股企業的國有產權轉讓，經省級以上國資監管機構批準后，可以采取協議轉讓方式轉讓國有產權。2010年國務院國資委《關于中央企業國有產權協議轉讓有關事項的通知》將央企集團內部資產重組豁免進場的審批權限賦予了相關央企。
32號令針對企業產權轉讓、企業增資和企業資產轉讓三種情形，分門別類規定了非公開協議轉讓/增資適用的條件和審批權限。對受讓方/投資方有特殊要求的非公開協議轉讓/增資，“企業產權轉讓”相關章節規定需經“國資監管機構”批準，而“企業增資”相關章節則規定需經“同級國資監管機構”批準。根據我們對上述規定出臺背景的理解，國務院國資委及財政部的意圖應該是要放開“省級以上”的審批層級限制。但前述行文上的差異令人費解，實踐中各級國資監管機構如何解讀與執行，仍待明確。
就國有企業內部重組、以及“企業增資”情形下的債轉股和原股東增資而言，明確規定國家出資企業擁有非公開協議轉讓/增資的審批權限。
我們通過下述表格，對32號令的主要規定作了直觀的總結和整理。通觀32號令，對國有資產轉讓的監管思路和方式沒有根本性變化。相反，32號令從實體上明確規定國有企業產權轉讓必須以人民幣計價、以貨幣通過產權交易機構結算，禁止交易過渡期內的價格調整機制，進一步限制了國有產權/資產轉讓或國有企業增資交易中的意思自治及合同自由；從程序上強化了交易進場要求，部分延長了掛牌期，新增成交價格相關信息的交易所公告流程。相信這些內容會對國有企業產權/資產轉讓及增資交易的買方（尤其是外國公司）評估、籌劃、完成相關交易構成相當大的挑戰。
（32號令雖然頻繁使用但并未對“國家出資企業”做專門解釋，而根據其上位法《企業國有資產法》，“國家出資企業”是指國家出資的國有獨資企業、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。32號令通篇強調的都是全部國有或國有控制的概念，國有資本參股公司作為主體的企業產權轉讓、增資或重大資產轉讓行為不在監管范圍之內，但32號令對此卻并未明確排除其適用。）
文章來源：君合法律評論
